赤峰市刑事律师
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对法院依职权调查收集证据的反思?如何认定刑事诉讼中的“新证据”?

2019年8月27日  赤峰市刑事律师   http://www.cfxsbhls.com/

 陶志刚律师赤峰市刑事律师,现执业于内蒙古善正律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

对法院依职权调查收集证据的反思

我国1982年第56条第2款规定:;人民法院应当按照法定程序全面地、客观地收集和调查证据。;1991年第64 条第2款规定:;当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。或者人民法院认为审理案件需要的证据.人民法院应当调查收集。;比较两部民事诉讼法 在法院依职权调查收集证据上的不同规定,可以看出我国民事诉讼强化当事人举证责任,弱化法院职权作用的清晰思路。这种借鉴当事人主义诉讼模式的改革.在当 事人举证与法院依职权调查收集证据的关系上,持卜分明确的态度,即既欲发挥当事人的举证积极性,又欲借重法院职权后盾,目的是实现采当事人主义与职权主义 两家之长的理想。但这种改革的原动力却并非源于民事诉讼理论的更新,而是出于满足审判实践提高效率的客观需要,因而对当事人举证责任的强调勿宁说是一种被 迫的无奈。改革的不彻底性体现于立法上,既未赋予当事人举证责任以完全意义,又未真正弱化法院职权.使二者都迷失了自己的方向。

一、法院依职权调查收集证据的不合理性分析

在我国的审判方式改革进程中.理论界对加强当事人举证责任已渐成共识。可足与此似乎不相和谐的是.在当事人举证与法院依职权调查收集证据二者的关系上.众 多学者却是保留法院调查收集证据职权的坚决拥护者。其理由是:在我国目前当事人文化素质不高,举证意识不强的现实条什下,不可能实行完全意义上的当 事人举证责任;我国民事诉讼法实行以事实为根据、以法律为准绳的司法原则,法院是公民合法权益的保护者,即使当事人对其主张未能举证证明.法院仍需 在查明事实,分清是非的基础上作出裁判:确实存在一些现实情况,使当事人无能力举证.或双方举证互相矛盾,法院无法认定,这样,法院的调查收集证据 职权就成为弥补当事人能力不足的必需。而这后一点更直接形成了我国现行<民事诉讼法)第64条第2款的基础。

但即使人们后退一步,假设这些拥护者所列举的理由成立,仍难掩法院调查收集证据职权自身存在的不合理性。

首先.法院依职权调查收集证据导致诉审职能不分。现代民事诉讼模式的确立以诉、辩、审的职能分立为前提.诉、辩双方各自提出自己的诉讼请求、据以支持自己 诉讼请求的事实及证据.基于平等的民事实体法律关系延伸而来的平等诉讼地位,进行攻防对抗。民事诉讼双方当事人诉讼地位的平等性,决定了双方诉讼权利义务 与攻防手段的对等性。从而导致了对法官居中裁判的客观需要。法院依职权调查收集证据,不论是依当事人中请,还是法院;认为需要;。都必然肩负





起诉讼请求主 张者收集调查证据,并将证据提交法庭的任务,分担了诉之职能。在我国,这种;审者兼诉;的传统可谓源远流长,历史悠久。诉审职能的一体化,使我们对中立裁 判的追求化为虚幻.也使程序公正的天平失衡。

其次,法院依职权调查收集证据要求法官深入社会,接触公众与当事人。在审判体制改革以前,法 官由一方当事人提供资金.与当事人同吃同住同行,法官实质上受雇于一方当事人的普遍现象让我;J记忆犹新。因此,保持裁判者与 当事人及整个社会的距离,减少裁判者被影响左右的机会.是实现审判公正的必要。在这个意义上,;坐堂问案;亦有其积极的一面。

再次,法院 依职权调查收集证据难免使法官对自己调查收集取得的证据先八为主,产生情感上的偏向。最后,法官依职权调查收集证据的不合理性还在于其权责分离的矛盾。享 自职权,必然相应地承担责任,这是蕴含在权责统一权利义务一致的法理中的;公理;。法院享有调查收集证据的职权,相应地也需承担起拒绝调查收集证 据或调查收集证据不能的责任。那么,在一方当事人请求法院调在取证而法院拒绝或不予答复,或者确有;客观需要;而法院却不主动调查取证,是否应追究法院的 责任呢’或者要求法院承扭怎样的责任呢实难回答。最高人民法院1998年还足确定由负有举证责任的当事人 承担了举证不能的责任。

在坚持保留法院调查收集证据职权的基础上,为了避免法官在调查收集证据的过程中产生先入为主的印象, 割断法官庭外与当事人、证据的实质性联系.有学者建议设立证据调在法官一职,将证据调查收集职权与案件审理职权分而立之,这样.司职案件审理的法官仍可保 持中立地位。但是这项建议却仍未解决另外。个颇为棘手的问题。根据民事诉讼法规定.证掂需经当庭质证、查证属实后才能作为定案的根据。因而.法院依职权调 查收集取得的证据亦必须提交法庭经当事人质证。在这里,质证的土体除了当事人双方以外,还增加丁一名;新人;——证据调查法官。于是,形成了当事人与法官质证.叉由法官认证,;法院自己审自己;的奇怪现象。尤其是关于证据合法 性的质证当中.可能导致当事人与法院的直接对立,而这却正足我们进行审判方式改革,让裁判者超脱于纠纷之外所努力要避免的。






探究我们对法 院调查收集证据职权弃之不舍的依恋之情.我想有两个原因是不能不提及的。第一,如前所述.就是我国长期以来;审者兼诉;的历史传统;第二,源于我们对实体 真实的执着追求。当然,我们还可以从其他因素找寻支撑法院调查收集证据职权的力点,例如公法对私法的兼容,权利对权力的驯服。不过我们仍然可以作出如下判 断:;审者兼诉;的历史传统与对实体真实的追求构建或部分构建了法院调查收集证据职权的基础。进而推沦,伴随社会经济、文化的迅猛发展,诉讼模式在司法实 践巾的悄然变化,诉讼理论的反思重构,裁判中立的理念与程序的独立价值得以凸现.从而起到了;釜底抽薪;的作用,坍塌了法院调查收集证据职权存在的基石。

二、对取消法院调查收集证据职权的理论思考 关于我国民事诉讼模式的选择,学者们仁者见仁,智者见智,或主张完全的当事人主义模式,或主张;当事人主义为主结合职权主义的混合模式。虽日各存己见,但对于弱化我国旧有民事诉讼模式中的职权因素.借鉴当事人主义模式中的合理内核,却殊少争议。

那么,什么足当事人主义诉讼模式的合理内核呢根据张卫平先生的观点,;处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调;。所谓处分权主义.即当事人虚当 在民事诉讼程序启动、诉讼终丁和诉讼对象的决定等方面拥有主导权。所谓辩论主义.即指作为法院判断对象的丰张受当事人的限制,证据资料只能来源丁当事人。 作为广义的辩论主义包括了处分权主义。辩论主义的基本要求是:直接决定法律效果生成消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法官不能以当事人没有 主张的事实作为裁判的依据;法官应将当事人双方之间没有争议事实作为判决的事实依据;法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论程序中所提 出的事实,对于当事人没有在辩论中所主张的事实,即使法官通过职权调查得到了新证,该事实依然不能作为裁判的依据。

根植于辩论主义之中的 合理性内涵.在于其对民事诉讼客观规律的透彻领悟,即对法院民事审判权与当事人诉权之间的关系衡平。无疑,权力与权利构成了现代社会生活中一对最基本的矛 盾。而以民事主体的平等、自山为前提的市场经济。则在建立起与这相适应的法律体系中.自然铸人了权利本位的精神。因 而。川岛武宜先生说:;尤其是民法,以权利为单位构成;。权利的禀性,要求权利主体在自治领域内的活动不受非法干预与侵犯,权力则作为一种潜在的能量,为 权利的充分行使保驾护航。当民事主体因民事法律关系争议进入民事诉讼程序,民法;当事人意思自治;原则亦随之在平权卡体之问的纠纷解决过程中发挥作用。现 代程序法理念所崇尚的程序正义,就是通过审判权对诉权及作为诉权外观的诉讼权利的保障而实现的。凶而,民事诉讼的舞台上,权利始终是备受瞩目的主角,而权 力。;从诉讼的一开始.就注定要甘当默默无闻的配角;。审判权的行使,以保障和服务于诉权的实现为目的,从而具有了被动性与消极性的性格。辩论主义对法院 依职权调查、收集证据的坚决态度,正源于对审判权内在性格的深刻认识:法院不能化消极为积极,变被动为主动,代当事人收集提供证据。进入当事人权利的自治 领域。对此.两大法系民事诉讼理论均予认同。在美国.并无法院依职权调查收集证据一说。而是赋予当事人完全意义上举证责任,表达了辩论主义在证据来源问题 上坚定的立场。德国民事诉讼法亦贯穿了辩论主义。因此。排除法院调查收集证据的职权,与赋予当事人完全意义的举证责任互为前提,相辅相成。在是否赋予法院 调查收集证据之问作出选择.具体而言实际上是对举证主体,即由准提供法院据以作出裁判的证据的明确。辩论主义对这个问题的回答旗帜鲜明:只能是当事人。其 实,我国民事诉讼法学界与司法实践对强化当事人举证责任也是众口一词的,并将其作为民事审判方式改革的切八点。可是考察源于审判实践自发的改革,其强化当 事人举证责任的原始动机.却并非基于对辩论主义关于诉权与审判权关系理性认识的高度,而只是单纯从法院的角度出发,为加速案件审理进程,提高审判效率而提 供一套行之有效的方法。当事人举证责任于市判方式改革伊始即具有这种先天缺陷,加上诉讼法学理论指导的匮乏而导致的后天营养小足,其发育不良就成了必然。






三、制度构想

根据最高人民法院1998年6月19日公布的.人民法院依职权调查收集的证据有四种情况:当事人及其诉 讼代理人固客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的;应当由人民法院勘验或者委托鉴定的;当事人双方提出的影响案件主要事 实的证据材料相互矛盾,经过庭审质证无法认定其效力的;人民法院认为需要白行调查收集的其他证据。

对上述规定的情况作逐一考察,我 国民事诉讼模式的职权主义色彩表露无遗,其中尤以第四种情况为最。;认为需要;的主观判断在内涵上极具模糊性,与法院自由裁量权的扩张趋向正棚适应。第二 种情况与第四种情况相似,;应当;与否.交由法院自由裁量决定。而美国民事诉讼中,证据全由当事人提供,专家证人属于当事人而非服从于法庭,其出庭提供证 言需经过对方当事人交叉询问。法国民事诉讼.专家鉴定虽由法官委托进行,但鉴定采用对等原则,必须在双方当事人到场的条件下才可进行,从而避免了我国当事 人对此类鉴定不服却申诉无门的现象发生。第三种情况下,则出现了即欲借证据予以证明的案件事实没有查清.真相不明的局面。根据举证责任原理。法院应要求事 实主张者补充证据加以证明.否则,即由其承担不利的法律后果。这种裁判由法院据实体法上的举证责任分配原则直接作出,没有山法院依职权调查收集证据之必 要。

较为复杂的是第一种情况,这也正是主张保留法院调查收集证据职权的主要辩护理由。应该承认.当事人及其诉讼代理人无法收集证据的;客 观原因;确实存在。我国目前法制不健全,公民整体法律意识不高.在当事人甚至律师收集证据的能力不强、手段不多的环境下,这条理由更显其充分性与必要性。 对;客观原因;略作整理.大致有如下情形:证据材料为某些政府机关与部门持有,如工商行政管理部门保存的法人登记、个体工商业经营户登记档案,税务 部门保存的税务登记档案,房地产管理部门保存的房屋、土地产权档案等;证据材料山某些具有公益性质的企事业单位持有,如医院保存的病历档案,银行、 保险保存的客户档案等;证据为当事人和除、以外的第三人持有,因其不利于当事人或第三人,或其他因素,当事人与第三人不愿提交。

为解决问题.我们不妨把目光投向美国民事诉讼,其极富特色的证据开示程序可以说已将此类问题化解于无形。当事人一方无需法院事先批准,即可以向对方当事人 及任何第三人提出证据开示要求。对方当事人或第三人则需在宣誓后出示或公开与本案有关的任何证据材料、信息和知识。对于证据开示要求,只有三种反对是有效 的:所寻求的材料与案件毫不相干;证据开示要求过分加重负担.但只适用于举证责任过重或可以其他方式提供信息的情况;证据开示要求搜寻 属于保密特权范围的信息。在被要求开示证据的一方据此主张异议后,对方当事人即可向法院提出;强制升示的中请;。这种申请通常产生于对质问书的异议,当事人或证人拒绝回答庭外取证的问题或者干脆拒绝接受庭外取证以及拒绝提供所要求的诉讼文件等情形。法院经审查同意,则发出;强制开示 令;。接到;强制开示令;的当事人或征人,应当服从开示程序的要求.否则将受到制裁。违反;强制开示令;的后果,包括构成藐视法庭罪,被处;罚款或监禁; 认定指定开示的证据,禁止违法者提出证据;负担对方的丹示费用乃至律师费用等。 其他国家亦有相似规定。法国民事诉讼的当事人遇有 同类情况,町向法官提出请求.由法官发出命令要求持有相关证据的人提交。其拒不交出又无正当理由的.法官可作出强制处分的决定。根据日本民事诉讼法规定。 法官有权命令持有与诉讼有关文书的人提出该文书。例如,在医疗过错的诉讼中,法官可要求医疗机构提出患者的病历。如果不提出文书的人系一方当事人且无正当 理由拒不提出时,法官将认可对方的主张。如果文书持有人是诉讼无关的第三人时,法官可以对该第三人处以20万日元以下的





罚金。

比较上述诸 国与我国的不同规定,有~点区别至为重要。即上述诸国法院行使强制当事人或第三人提出证据之权力,并非基于证据收集与提供者的地位,而是以一种隐在的力量 作为后盾,为当事人获取证据提供保障。这正是当事人主义对法院作为;默默无闻的配角;的理解与认同。配角走上前台.并作为喧宾夺主。

借鉴诸国民事诉讼法的他山之石,笔者试图对解决当事人因客观原因不能收集证据难题作出如下构想:

1. 结合审前准备程序的建立与完善.设立如美国;强制开示令;的制度。对违反;强制开示令;的.处以罚款或拘留。;强制开示令;根据一方当事人申请,由法院签 发。送达被要求提供证据的当事人或第三人,令其向对方、当事人提出证证。改变山法院代行当事人之职.亲自收集证据的状况。对拒不提供证据的一方当事人,法 院可根据对方申请认定其所主张的事实。

2.明确当事人及第三人可拒绝提供证据的特权范围,以防强制提交的证据范围过于宽泛.波及其他法律关系的稳定。

3. 建立国家机关信息公开_制度,使社会公众,种政法大学出版社1997年版,第347、568页。

2.参见张卫平先生收入的





论文。

3.川岛武宜中译本,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版,第199页。

4.姚莉:,1998年第6期。

5.张卫平、陈刚编著:,中国政法大学出版社1997年版,第90页。






如何认定刑事诉讼中的“新证据”?

  刑事诉讼法中多次出现;新的证据;一词,但并未对;新证据;的界定和处理程序作出规定。⑴相比之下,在民事诉讼领域,为促使当事人依法及时举证,防止证据突袭,最高人民法院2001年出台的专门设置了举证时限制度,对民事一审、二审和再审程序中的新证据及其处理作出了明确规定。尽管刑事诉讼在举证方面与民事诉讼存在一定的差异,但新证据的出现,也对证据的质证程序和案件的最终处理方式有重要的影响,因此有必要立足实践对刑事审判中的新证据进行针对性的研究。本文立足刑事诉讼法和司法解释的相关规定,结合诉讼证明的基本原理,对刑事审判中的新证据进行了界定,划分了新证据的类型,并在此基础上探讨了不同诉讼阶段和程序中对各类新证据的处理。


  一、刑事审判中新证据的界定及分类


  新证据的界定


  关于刑事审判中新证据的界定,既要关注证据本身的特点,明确新证据究竟;新;在何处,又要关注新证据对审判程序的影响。有关刑事再审新证据的研究者一般认为,;新证据;有两个方面的要求:一是形式要求,即证据的;崭新性;;二是证明要求,即证据的;显著性;。⑵这种分析框架同样适用于普通刑事审判程序中的新证据。对于新证据的;显著性;,各类审判程序的要求基本上是一致的。从诉讼证明的角度看,只有那些;新的;且足以影响定罪量刑的证据才属于新证据。对定罪量刑没有实际影响的新的证据,例如不具有实际证明价值的证据以及虽有证明价值但已有证据足以定案的重复性证据,都不属于此处探讨的新证据。但对于新证据;崭新性;的认定时间节点和范围,处于不同诉讼阶段的审判程序有所差异。


  1.新证据;崭新性;的理论分析


  首先需要指出的是,新证据的;崭新性;应当是相对于法庭而言的,这既是各国的通例,也与我国法律制度相契合。关于新证据认定的时间节点和范围,有必要区分三个层面的问题:一是存在意义的新证据和发现意义上的新证据;二是新发现的新证据和已收集但新出示的新证据;三是新出现的新证据和改变原证据的新证据。


  第一:;存在意义上的新证据;和;发现意义上的新证据;。从自然证据与诉讼证据的区分看,无论新证据是何时产生的,只有当其被发现从而进入诉讼程序,才能发挥其证明价值。因此,只有发现意义上的新证据才对审判有实际意义。同时,;存在意义上的新证据;还有另外一层意思,例如在再审程序中,是指判决生效前并不存在、判决生效后才存在的新证据。⑶如果作此理解,那么新证据的范围就相当狭窄。而根据第376的规定,再审新证据的范围不仅包括原裁判生效后新发现的证据,也包括原裁判生效前已经发现、但未予收集的证据,等等,该规定所确定的新证据范围要宽泛得多。因此,从规范意义上讲,新证据应当是指发现意义上的新证据。


  第二,;新发现的新证据;和;已收集但新出示的新证据;。从举证主体对新证据的知晓程度看,当事人既可能是在特定的诉讼阶段才新发现了新证据,进而向法庭提出发现新证据的主张,也可能是早已发现并收集了相关的证据,但直到特定的诉讼阶段才将之作为新证据提交给法庭。在实行证据开示制度的国家,这两种不同类型的新证据将面临不同的处理。对于新发现的新证据,基于确保司法公正的考虑,通常允许向法庭提交。但对于已收集但在审判前未向对方开示的证据,则不得向法庭提交。我国刑事诉讼法未确立证据开示制度,故上述两类新证据都可以向法庭提交。第376条也规定,原裁判生效前已收集,但未经质证的证据,属于再审中的新证据。


  第三,关于;新出现的新证据;和;改变原证据的新证据;。从证据形式上看,有的证据属于新出现的证据,例如新发现一名证人,进而由该证人提供证言,这当然属于新证据。有的证据并非新出现的证据,例如对于原有鉴定事项作出的新的鉴定意见,足以动摇原有鉴定意见,一般认为,此类证据也具有崭新性,应属于新证据。⑷


  2.认定新证据的时间节点和新证据的范围


  民事诉讼领域,主要是根据举证时限来确定实践中认定新证据的时间节点,区分了民事一审、二审和再审等诉讼阶段和程序中的新证据。在刑事诉讼领域,虽无举证时限制度,不过,新证据的界定也需要区分不同的时间节点,并以之为基础确定新证据的范围。


  从诉讼阶段和程序的角度看,刑事一审、二审和再审等程序中新证据的界定有不同的时间节点。其中,再审程序中的新证据,第374条已经作出明确规定,是以原判决、裁定生效为时间节点,包括原判决、裁定生效后新发现的证据;原判决、裁定生效前已经发现,但未予收集的证据:原判决、裁定生效前已经收集,但未经质证的证据;原判决、裁定所依据的鉴定意见,勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。


  二审程序中的新证据,法律和司法解释未作明确规定。与再审程序相比,二审程序不涉及裁判既判力、一事不再理原则等问题,故对新证据的要求要宽于再审程序。⑸参照再审新证据的界定,二审新证据应当以一审判决作为时间节点,包括一审判决后新发现的证据;二审前已经发现,但未予收集的证据;一审判决生效前已经收集,但未经一审质证的证据;一审判决所依据的鉴定意见,勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。


  对于一审程序而言,由于我国刑事诉讼法并未设立证据开示制度,因此,一审阶段的新证据比较难以把握。有意见认为,根据刑事诉讼法的规定,只有一审开庭后新发现的证据才属于新证据,理由是案件提起公诉后庭审前新发现的证据材料,可以在庭审中提出并进行质证,故不属于新证据。本文认为,立足刑事诉讼法的规定,从庭审作为诉讼中心的角度看,控辩双方间在案件提起公诉之前发现并收集的证据,无论收集的时间早晚,都不属于新证据,只有在案件提起公诉后直至判决前新发现的证据才属于一审阶段的新证据。因为我国不实行证据开示制度,在案件提起公诉后,原则上控辩双方就应当围绕提起公诉时的证据材料开展审判准备工作,除召开庭前会议的案件外,案件提起公诉后直至庭审时新发现的证据并没有特定的程序进行证据交换,因此,只能待到庭审时作为新证据提出,故一审程序中的新证据应当以案件提起公诉作为时间节点。


  新证据的类型


  基于新证据所证明的内容和证明价值等标准,可以初步将之划分为以下几种类型。


  1.根据证明价值的不同,可以将新证据分为有独立证明价值的新证据和起补充作用的新证据


  所谓;有独立证明价值的新证据;,是指与已有证据相比,对案件事实具有独立证明价值的新证据。例如案件中存在一名目击证人,除此之外只有物证、鉴定意见等间接证据证明案件事实,但控辩双方在案件提起公诉前并未找到该目击证人,直到案件提起公诉后才找到该目击证人。因该目击证人所提供的证言对定罪量刑有重要影响,且与已有证据相比对案件事实有独立甚至不可取代的证明价值,故属于有独立证明价值的新证据。


  相比之下,所谓;起补充作用的新证据;,是指对已有证据证明的内容进行补充或者佐证的新证据。例如案件中已有证人证言或者物证等证据证实特定事实,但上述证据对案件事实的证明并不全面,或者上述证据的可信度遭到对方当事人的质疑,此种情况下,控辩一方基于确保胜诉的考虑可能在案件提起公诉后又努力收集到新的证人证言或者物证等证据,此类证据虽然不能独立地证明特定的事实,但能够对已有的证据予以补充或者佐证,强化已有证据的证明功能或者抵消对方当事人对已有证据的质疑,进而对定罪量刑有重要影响,故属于起补充或者佐证作用的新证据。那些与已有证据在证明内容上相同,不起实质性补充或者佐证作用的证据,例如重复性的多份证人证言,不属于新证据。


  2.根据证明对象的不同,可以将新证据分为影响定罪的新证据和影响量刑的新证据


  所谓;影响定罪的新证据;,是指能够证明或者反驳犯罪构成事实存在的新证据。例如前述在案件提起公诉后才找到的目击证人,该目击证人能够直接指证被告人实施了犯罪行为,其所提供的证言对于定罪有重要影响,故属于影响定罪的新证据。


  所谓;影响量刑的新证据;,是指能够证明或者反驳量刑事实的新证据。例如在案件提起公诉后才找到的能够证明案件起因、被害人过错、检举立功等量刑情节的证人,此类证人所提供的证言能够证明特定量刑情节是否成立,对于量刑有重要影响,故属于影响量刑的新证据。


  3.根据证明内容的不同,可以将新证据分为有利于被告人的新证据和不利于被告人的新证据


  根据的规定,公安检察机关负有客观公正取证的法律义务,应当依法全面收集有利于被告人和不利于被告人的证据。但基于控诉职能的内在属性,公安检察机关在实践中通常更加关注不利于被告人的新证据。因此,在诉讼过程中,通常是由被告人及其辩护人主动收集或者申请调取有利于被告人的新证据。对于刑事再审程序而言,新证据是否有利于被告人,决定了再审是有利于被告人的再审和不利于被告人的再审。刑事诉讼法并未对上述两类再审进行区分,但一些学者建议,对以新证据提起的不利于被告人的再审应设定刑罚限制。⑺


  二、刑事审判中对各类新证据的处理


  案件所处的诉讼阶段和程序不同,对各类新证据的处理也有所差异。本文对公诉审查、庭前会议、一审、二审、复核审和审判监督等诉讼阶段和程序中各类新证据的处理进行了初步的探讨,希冀对司法实践有所裨益。


  公诉审查程序中对新证据的审查及处理


  我国并未确立一事不再理原则,公诉机关撤回起诉后,或者人民法院依法作出证据不足的无罪判决后,公诉机关仍然可以重新起诉,但为了避免起诉权的滥用,在没有新的犯罪事实的情况下,公诉机关重新起诉需要符合特定的证据条件。根据第459条的规定,对于人民检察院撤回起诉的案件,如果撤回起诉后没有收集、调取足以证明原指控犯罪事实的证据,即没有新的证据,人民检察院不得再行起诉。


  为了过滤不当公诉,确保审判公正,对于人民检察院撤回起诉后以有新证据为由再行起诉的案件,或者对于人民法院因证据不足、指控的犯罪不能成立而依法宣告被告人无罪,人民检察院以有新证据为由重新起诉的案件,人民法院应当对特定的证据是否属于新证据进行审查,并依法作出相应的处理。具体言之,此种情况下人民检察院提出的新证据应当是指影响定罪的新证据、不利于被告人的新证据,并且主要是指有独立证明价值的新证据。


  人民法院对于确有新证据的案件,应当依法受理;对于未提出新的证据或者提出的证据不属于所规定的新证据的案件,例如仅提供了与原有证据所证明的内容基本相同,或仅起佐证作用的新的证据,不足以证明原指控犯罪事实的,根据第181条的规定,应当依法退回人民检察院。


  庭前会议程序中控辩双方提出新证据的处理


  2012年新设立了庭前会议程序,如果当事人在庭前提出调取新证据的申请,就有必要召开庭前会议。⑻同时,如果因其他事由召开庭前会议,也可在庭前会议中向控辩双方了解是否提供或者申请调取新的证据。


  由于我国没有设立证据开示制度,因此,庭前会议程序在一定程度上可以发挥证据开示制度的功能。为了避免庭审中的证据突袭,如果控诉方在庭前会议中要求提供新证据,或者辩护方主张提供新证据,都有必要向对方展示相关证据,以便确保对方当事人做好诉讼准备工作。具体言之,控辩双方可以在庭前会议中直接展示拟提供的新证据,也可以在庭前会议中提出该主张,随后向人民法院提交相关证据,由人民法院通知对方当事人查阅相关证据材料。


  同时,根据第40条的规定,辩护人在庭前收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知人民检察院。该规定作为2012年刑事诉讼法的新增规定,旨在尽早使无罪者摆脱刑事追诉。实践中,如果辩护人在接到人民法院召开庭前会议的通知后才收集到上述无罪证据,由于此时案件已无召开庭前会议和进行后续庭审的必要,辩护人应当及时将相关证据告知人民检察院,同时及时告知人民法院相关情况,从而尽快终止案件的诉讼进程。需要指出的是,基于人权保障和公正司法的考虑,上述无罪证据无论何时发现,都应当尽快向人民法院提出。人民法院在不同诉讼阶段和程序中发现无罪证据后,要依法及时对案件作出相应的处理,对于被羁押的被告人,要立即变更强制措施。


  一审庭审中控辩双方申请提出新证据或者人民法院依职权收集新证据的处理


  根据第192条的规定,法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。在一审庭审中,一旦当事人提出此类申请,通常会导致案件延期审理,进而影响审判集中进行,因此,法庭需要对申请的明确性和必要性进行审查。


  第222条就此规定,法庭审理过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭。调取新的证据,申请重新鉴定或者勘验的,应当提供证人的姓名、证据的存放地点,说明拟证明的案件事实,要求重新鉴定或者勘验的理由。实践中,如果人民法院经审查认为,当事人及相关人员申请调取新证据的主张明确,有据可查,且属于影响定罪量刑的新证据,确有调取必要,就应当同意申请,并宣布案件延期审理。否则,如果当事人及相关人员申请调取新证据的主张不明确,无据可查,或者拟调取的证据对于定罪量刑没有实际影响,不属于具有;显著性;证明价值的新证据,就可以不同意申请,并在说明理由后继续审理。人民法院依申请调取新证据后,应当向控辩对方展示相关证据,以便确保对方当事人做好诉讼准备工作,进而择日重新开庭审理。


  实践中,公诉机关可能在提起公诉前就已经收集了特定的证据,但并未在提起公诉时将相关证据移送给人民法院,而是在庭审中才申请出示此类开庭前未移送人民法院的证据。尽管我国刑事诉讼法并未设立证据开示制度,但为了避免庭审中的证据突袭,确保被告方的辩护权,原则上公诉机关应当依法在提起公诉时将全案证据材料移送给人民法院,确保辩护方通过阅卷等方式及时了解公诉机关的控诉证据,作好诉讼准备工作。如果公诉人当庭申请出示开庭前未移送给人民法院的证据,辩护方提出异议的,根据第221条的规定,审判长应当要求公诉人说明理由;理由成立并确有出示必要的,应当准许。例如侦查机关依法通过技术侦查手段获取特定的证据材料后,公诉人基于保密的考虑原本未准备在庭审中使用该证据材料,但因其他证据当庭遭到辩护方的质疑导致证据体系受到削弱,不得已而当庭申请出示上述通过技术侦查手段获取的证据材料,对于此种申请,法庭就应当准许。同时需要强调的是,由于辩护方庭前并不知晓此类证据,因此,辩护方提出需要对公诉人当庭申请出示的新证据作辩护准备的,法庭可以宣布休庭,并确定合理的准备辩护的时间。根据第221条的规定,辩护方申请出示开庭前未提交的证据,参照上述作法处理。实践中为了尽量减少上述情况发生,对于召开庭前会议的案件,人民法院应当督促控辩双方充分开展诉讼准备工作,避免因提出新证据而导致庭审中断。


  此外,根据第191条的规定,法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院依职权调查核实证据时,如果发现影响定罪量刑的新证据,根据第66条的规定,应当告知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人;必要时,也可以直接提取,并及时通知检察人员。








来源: 赤峰市刑事律师  Tags: 对法院依职权调查收集证据的反思,如何认定刑事诉讼中的“新证据”


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