赤峰市刑事律师
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我国对涉外民商事案件实行集中管辖的利弊分析

2018年6月27日  赤峰市刑事律师   http://www.cfxsbhls.com/
【内容提要】《规定》在一定程度上消除了我国民事审判中的一些痼疾,具有积极意义;但也存在商榷之处,如立法技术粗糙,漏洞俯拾即是
,特别是《规定》未经全国人大的必要授权,且其核心内容违背了现行民诉法的规定。司法解释是把双刃剑,超越限度滥用将导致严重的后果
,由此产生的影响应引起重视。
【摘 要 题】法条释义
【关 键 词】《规定》/司法解释/司法改革
【正 文】
2001年12月25日最高人民法院审判委员会第1203次会议通过了《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》(法释2002
年第5号,以下简称《规定》),该《规定》自2002年3月1日起施行,其主要内容是对涉外民商事案件实行集中管辖。这是最高人民法院近年来
采取的有关司法制度改革的一系列举措中的重要一环。这一司法解释出台后引起了学术界、司法实际部门强烈的反响,本文拟对这一司法解释
及其对我国涉外民商事诉讼管辖制度乃至整个司法制度的改革所产生的影响进行分析、评论。
  一、《规定》对于推进我国司法审判制度改革的积极意义
坦率地说,《规定》出台后,学术界、司法实际部门批评如潮,几乎听不到正面的声音。最高人民法院的一项司法解释面临如此的境遇,
确实是始料未及的。对此,我们应该本着实事求是的态度,对于《规定》及其正反两方面的影响作出恰如其分的评价。从总体上讲,《规定》
是最高人民法院以积极的姿态应对加入世界贸易组织后我国审判工作面临的挑战而采取的重大举措,对于推动我国司法改革,在一定程度上消
除我国民商事审判实践中存在的痼疾,具有积极的意义。
(一)有利于我国司法机关在应对wto的挑战中处于主动地位
加入wto后,中国的司法机关将会越来越多地介入国际贸易问题,审理涉及wto规则的贸易纠纷案件,中国法院在适用wto规则时将遇到许多
技术性的困难,并且将面临wto规则司法救济的严峻挑战。(注:曹建明:《wto与中国的司法审判》,法律出版社2001年版,第23~33页。)
在现阶段,一些基层法院,尤其是边远地区的基层法院显然缺乏应对能力。为此,适当集中涉外民商事案件的管辖权确有必要。
(二)有利于克服现行四级两审终审制存在的缺陷
审级制度的内涵是一个国家的法院在组织上分几级,以及一个案件经过几级法院的审理后程序即告终结,裁判取得既判力的一项诉讼制度

。按照我国人民法院组织法和民事诉讼法的规定,我国在审级制度上实行四级两审终审制,即我国法院系统实行四级建制,分为基层、中级、
高级、最高法院,一个民事案件经两级法院审判后,诉讼程序即告终结。两审终审制是建国初期适应我国当时的国情而规定的审级制度,我国
幅员辽阔,很多地区交通不便,实行两审终审,绝大部分民事案件可在当事人所在辖区解决,既方便诉讼,减少讼累,又便于高级人民法院或
最高人民法院摆脱审理具体案件的负担,集中精力搞好审判业务的监督、指导。(注:柴发邦:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版
,第117~119页。)然而,随着我国经济体制和政治体制改革的不断深入,我国的国情正在发生深刻的变化,这一审级制度的弊端日渐显现,
实行集中管辖有助于消除这些弊端。
1.实行集中管辖,有助于减少错案率,提高审判质量
其一,按照两审终审制,大量涉外民商事案件由基层法院管辖,较低级别的法院因审判人员业务水平、驾驭涉外民商事案件的能力具有一
定的局限性,对涉外案件难以把握,客观上客易造成错案。
其二,在两审终审制度下,审理具体涉外民商事案件的一审、二审法院多为基层和中级两级法院,这两级法院同在一个地方行政区域内,
难免存在业务上、人事上的亲密关系,二审有时不能有效纠正一审法院裁判在程序上和法律上的错误,甚至包括事实认定上的错误。(注:杨
荣新、乔新:《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》,《中国法学》,2001年第5期。)
其三,由于中级法院事实上成为大多数涉外民商事案件的终审法院,高级人民法院、最高人民法院对这些涉外民商事案件的审理通常难以
实施有效的审级监督。
上述种种原因导致了我国涉外民商事诉讼中出现了所谓“三高现象”,即高上诉率、高再审率、高废弃率。说明现行两审终审制在保障司
法公正方面存在严重缺陷。(注:王梯、王德新:《我国民事审级制度之重构与优化》,《政法论坛》,第20卷第4期。)
2.实行集中管辖,有助于克服司法领域的地方保护主义
司法领域的地方保护主义作为一种司法腐败现象,令人深恶痛绝。在涉外民商事诉讼中,地方保护不但影响了法制统一原则的实施,损害
了国家的形象,而且涉及到中国是否遵守条约义务,履行国际承诺的重大问题。滋生地方保护主义的原因是多方面的,其中,四级两审终审制

度客观上也为地方保护主义和人情案埋下了隐患。在这一审级制度下,四级法院的建制基本上与行政区划相一致,地方法院的人事、财政、编
制、经费等都依赖于地方,在这种体制下,地方法院很容易变为“地方的法院”。有学者惊呼“现行的审级制度已成为地方保护主义和人情案
的温床。”(注:江阶虎:《两审终审制:无法终审的现实》,《中国律师》,1999年第10期。)
3.实行集中管辖,有助于理顺审判制度的内在机制
现行两审终审制不存在事实审和法律审的区别,二审法院既是事实审,又是法律审。由于审理一审案件的法院级别较低,这就意味着高级
法院、最高法院不可能对大多数涉外民商事案件行使上诉管辖权,致使最高人民法院在全国范围内统一法律见解的功能无从发挥。与此同时,
一审与二审的功能没有区别,二审大量的时间、精力都用于同一事实的调查,而不是从法律上对案件进行把关,当事人也将主要力量放在二审
,在一审中表现消极,使一审形同虚设,造成了司法资源的极大浪费。而实行集中管辖,并且将二审限定为法律审,有助于理顺审判制度的内
在机制。
  二、《规定》值得商榷之处
在肯定《规定》正面意义的同时,应该看到,在《规定》的合法性、合理性、可行性等方面都存在值得商榷之处。
(一)有关《规定》合法性的质疑
《规定》从其法律性质来说属于最高人民法院的司法解释。在我国司法实践中,司法解释是指最高人民法院与最高人民检察院经全国人民
代表大会授权,对如何适用法律规范所作的解释,以及在将法律规范适用于具体案件、事项时所作的解释。只要这种解释不违反宪法和法律,
对下级法院具有法律约束力。然而,《规定》作为一项司法解释未经全国人大的必要授权,而且其核心内容超越并且违背了现行有效的《民事
诉讼法》的规定。
实行对外开放政策以来,我国立法有关涉外民商事案件级别管辖的规定经历了历史性变迁。1982年《民事诉讼法》(试行)第17条第1款规
定,中级人民法院为涉外民事案件的第一审法院。当时正处在改革开放初期,在涉外民商事案件数量较少,审判人员对涉外民商事案件比较生
疏的历史条件下,将涉外民商事案件的第一审管辖权集中在中级人民法院确有必要。1991年4月9日,七届全国人大四次会议通过了现行《民事

诉讼法》。该法第18条规定,基层人民法院管辖第一审民事案件。第19条规定:“中级人民法院管辖下列第一审民事案件:(一)重大涉外案
件;(二)在本辖区有重大影响的案件;(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的条件。”这些规定表明,现行法律明文规定普通涉外
民商事案件由基层人民法院管辖,重大涉外民商事案件由中级人民法院管辖。在现行有效法律未作任何修改的情况下,《规定》将涉外民商事
案件的一审管辖权收归国务院批准的经济技术开发区人民法院,省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院,经济特区、计划单列市中
级人民法院,最高人民法院指定的其他中级人民法院,从而取消了绝大多数基层人民法院和中级人民法院受理第一审涉外民商事案件的权力,
其合法性值得质疑。《规定》有关涉外民商事案件管辖权的规定倒退到1982年之前,最高人民法院对涉外民商事案件管辖权作出调整的幅度如
此之大,不啻为矫枉过正之举。
(二)有关《规定》合理性的质疑
《规定》虽寥寥数条,但技术上较为粗糙,不该出现的漏洞俯拾即是,本文辑录几条,试作分析。
1.《规定》援引的法律依据不够完整。
《规定》开宗明义,援引了其法律依据:“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第19条的规定,现将有关涉外民商事案件诉讼管辖的问题
规定如下……”众所周知,《民事诉讼法》第19条属于涉外民商事案件级别管辖的特殊规定,即三类特殊案件(重大涉外案件,在本辖区有重
大影响的案件,最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件)由中级人民法院管辖。而对于《民事诉讼法》第18条基层人民法院管辖第一审
涉外民商事案件的一般规定,《规定》则视而不见,只字不提。作为规定涉外民商事案件级别管辖的司法解释仅援引《民事诉讼法》的特殊规
定,对一般规定不作任何技术上的处理,《规定》在援引法律依据方面似不够严谨。
2.《规定》对于涉外民商事案件的分类不尽合理。
《规定》第3条规定:“本规定适用于下列案件:(一)涉外合同与侵权纠纷案件;(二)信用证纠纷案件;(三)申请撤销、承认与强制
执行国际仲裁裁决的案件;(四)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;(五)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。
”上述五类纠纷中,第一类纠纷与第二类纠纷经常是重合的,因为在司法实践中,绝大多数的信用证纠纷,不是违约引起的,就是侵权行为导

致的。可见《规定》对于涉外民商事案件的分类不尽合理,犯了条款规定不周延的毛病。
3.《规定》的适用范围不够清晰。
如前所述,《规定》第3条用肯定式的列举方式,规定了适用该司法解释的五类涉外民商事案件,这一规定似与第1条的表述有矛盾。(注
:《规定》第1条规定:“第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖……”从条文的表述来看,对涉外民商事案件未作任何限制,似乎适用于
所有涉外民商事案件。)《规定》第4条又用否定式的列举方式,排除了三类涉外民商事案件,该条规定:“发生在与外国接壤的边境省份的边
境贸易纠纷案件,涉外房地产案件和涉外知识产权案件,不适用本规定。”人们不禁要问:既不属于第3条所列举的适用《规定》的五类涉外民
商事案件,又不属于第4条排除的三类案件,是否适用该司法解释?须知在司法实践中,涉外民商事案件远远超出上述七种案件。《规定》施行
至今已一年有余,笔者就这一问题询问了多位最高人民法院的资深法官,遗憾的是至今不得其解。
(三)有关《规定》可行性的质疑
我国幅员辽阔,各地的经济发展,尤其是对外经济技术合作的发展很不平衡,存在显著的地区差别,与此同时,涉外民商事案件种类繁多
,不加区分地统一适用《规定》不符合中国国情,其可行性与可操作性令人怀疑。
1.《规定》与便利当事人诉讼、便利法院办案的原则不符。
便利人民群众进行诉讼,便利人民法院办案的原则,是贯串我国《民事诉讼法》的一根红线,它既是制定《民事诉讼法》的出发点,也是
执行《民事诉讼法》的归宿。(注:柴发邦:前引书,第74~75页。)《规定》取消了一些具有丰富涉外民商事案件审判经验的沿海和内地基
层、中级人民法院对涉外民商事案件的管辖权,当事人不得不舍近求远,尤其是经济较落后、交通不发达的中西部地区,当事人为了一个普通
的一审涉外民商事案件,就要跑上几千公里,到省会城市所在的中级法院起诉、应诉,这显然不符合便利诉讼的原则,人为增加了诉讼成本。
而受理案件的法院与当事人所在地、争议发生地、标的物所在地相隔遥远,无论是调查取证、询问证人,还是扣押财产、执行判决,都极为不
便。
2.《规定》客观上造成了司法资源的浪费。
实行集中管辖,绝大多数涉外民商事案件由少数中级人民法院管辖,一方面,这些法院疲于奔命,无法招架,致使大量案件无法及时审理

;另一方面,大量中级人民法院和不少涉外民商事案件多发地区的基层人民法院却无所事事,这无疑造成了我国司法资源的浪费。事实上我国
沿海地区一些基层人民法院多年来在审理涉外民商事案件方面积累了丰富的经验,为及时、有效解决涉外民商事争议,依法保护中外当事人的
合法权益作出了积极努力。(注:我国浦东新区位于中国改革开放的前沿,大量新型涉外民商事案件都发源于浦东,多年来,浦东新区人民法
院在审理涉外民商事案件方面取得了令人瞩目的成绩。《规定》施行后,该法院不再享有审理涉外民商事案件的管辖权。)
3.《规定》的涵盖范围过于宽泛。
从《规定》第3条列举的五类涉外民商事案件来看,有关国际商事仲裁条款效力的审查、申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决、外国法
院判决的案件涉及的法律关系比较复杂,处理不当不但损害当事人合法权利,而且有损我国司法机关的形象,甚至引发国家之间的争议,对这
几类涉外民商事案件实行集中管辖确有必要。但是,涉外合同和侵权行为纠纷在司法实践中大量存在,是最常见的涉外民商事案件,且相当多
的涉外合同与侵权行为纠纷标的有限,涉及的法律关系简单,完全可以由基层人民法院和普通中级人民法院受理,将这两类案件纳入集中管辖
的范围似无必要。
值得注意的是,《规定》第6条虽规定:“高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督,凡越权受理涉外民商事案件的,应当通知
或者裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。”但《规定》施行后,一部分基层人民法院和中级人民法院因经济利益的驱使,不愿轻易废弃
对涉外民商事案件的管辖权,只要当事人提起诉讼,仍一如既往受理案件。上级法院对这种状况视而不见,未能有效实行必要的监督,一来对
本辖区的下级法院是一种财政上的支持,二来又能稳获二审的管辖权,何乐而不为?然而,基层法院对最高人民法院的一项司法解释置若罔闻
,究其原因,与《规定》在合理性、可行性等方面存在的缺陷不无关系。
可见,《规定》施行后,在一定程度上造成了涉外民商事案件管辖的混乱,有损我国统一的司法制度、审判制度,这与基层人民法院在一
些个案的审理上质量较低相比,其危害性有过之而无不及。
  三、《规定》引发的法律思考
(一)关于司法解释与现行法律的关系

在《规定》引发的一系列法律问题中,最为令人关注的是最高人民法院的司法解释超越和违背了现行有效的立法,这是目前司法改革中出
现的倾向性问题。这种倾向近年来端倪渐显,一直没有引起足够的重视。1996年12月9日与1997年6月23日,最高人民检察院与最高人民法院根
据《中华人民共和国人民检察院组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强司法解释工作的决
议》,分别印发了《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》与《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》,耐人寻味的是,两者的体例
、内容、文字表述不同小异,只有一项显著的差别:《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第3条明确规定:“司法解释应当以法律为依据
,不得违背和超越法律规定。”而最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》中唯独没有这一规定,很难想象这是无意识的遗漏。
司法解释违背和超越现行立法将引发严重的宪政问题,其严重后果不容低估。从法源上讲,司法解释是最高国家权力机关全国人民代表大
会及其常务委员会通过宪法和法律授予司法机关对法律的解释权,属于“授权性”解释,只能在忠于立法本意的前提下,依据授权就司法领域
涉及的审判、检察业务中如何具体适用法律的问题作出解释。在我国学术界,对于司法是否具有造法功能,即法官是否可以创制法律,存在两
种截然不同的观点。(注:梁慧星:《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》,《法学研究》,1995年第2期;孟勤国:《也论电视节目预告
表的法律保护与利益衡量》,《法学研究》,第18卷第2期。)确切地说,司法造法乃是指“法律漏洞的填补”或“在隙缝中造法”,绝非拒绝
考虑现行法的可适用性而从事造法活动,司法机关的主要职责是严格执法,维护成文法的权威性,这是依法治国、建设社会主义法制国家的关
键所在。放弃现行法的原则、精神及条文,而由司法机关随意造法,不但导致“司法越权”,而且将酿成司法专横的严重后果。(注:王利明
:《司法改革研究》,法律出版社2001年版,第222~239页。)为此,重视司法解释的规范性、科学性、合宪性、合法性已经刻不容缓。
(二)关于司法解释的地位和作用
司法解释横跨立法权和司法权,历来是保障我国法律得以正确适用的重要手段,在我国法律解释体系中占据十分重要的地位。在我国现实

国情下,由于长期以来受“立法宜粗不宜细”的立法指导思想的影响,立法内容滞后,操作性较差的矛盾突出,立法的疏漏以及过于原则和抽
象,不仅使法官在适用法律时陷入窘迫尴尬的境地,也为法官留下了很大的自由裁量空间。而司法解释既是弥补法律缺陷的基本方法,又是防
止司法裁量权滥用的重要手段,它在法律的稳定性与社会的易便性之间保持适度平衡,在法律的普遍性与案件的具体性之间寻求个案公正,在
法律的局限性和社会矛盾的复杂性之间探索动态与和谐,在法律规范的原则性和司法实务所要求的可操作性之间架设沟通的桥梁。(注:江必
新:《司法解释与司法公正》,《法制日报》,2003年5月8日。)
然而,司法解释如同一把双刃剑,其运用应把握一定的度,超过限度滥用将导致严重的后果。近年来,我国司法解释出现了超常规的发展
态势,由此产生的负面影响应引起足够的重视。
其一,中国是成方法占主导地位的国家,司法解释超常规的发展使得现行法律体系的结构严重失衡,并在一定程度上助长立法的惰性。与
此同时,司法解释的过度膨胀有可能导致法外立法、司法专横的恶果。
其二,过多依赖司法解释将造成法律适用上的不稳定状态。尽管我国立法与司法在国家权力问题上具有根本的一致性,立法不排除司法在
对法律全面深入理解的基础上对法律作必要的补充,司法解释也应在法律的框架内使法律进一步细致具体,以适用于具体的案件。(注:董皓
:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第368页。)但是,我国不少司法解释所涉及的内容大大超出其解释的法律本身,且自成体
系,当作为司法解释母本的法律被废止时,作为衍生的司法解释有时仍然保持其效力。(注:1999年10月1日施行的《合同法》取代1985年《涉
外经济合同法》时,出现了最高人民法院1987年发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》这一司法解释在一段时间内仍然有效
的非正常现象。当该司法解释被最高人民法院废止,而新的司法解释尚未对有关问题作出解释时,又出现了法律适用的“真空”现象。)这种
非正常现象令法律界人士汗颜。
其三,司法解释是以通过行政程序下发的我国人民法院的内部文件为载体的,这类文件并不经过翻译,正式对外国当事人公开。鉴于现阶
段司法解释事实上已成为我国法院审理涉外民商事案件的主要法律依据,这一做法显然有违wto所倡导的透明度原则,同时也使外国当事人处于

不利的诉讼地位。(注:丁伟,前引文,第131~132页。)
(三)关于司法机关依法改革的问题
本文从多个角度对《规定》提出质疑,并用较多的笔墨对司法解释的负面影响进行抨击,这并不表明笔者提倡司法机关应该因循守旧,法
官应该成为一味恪守条文死扣字眼的法匠,笔者更不否定司法解释在一定条件下弥补法律缺漏的积极作用。事实上,在现有法律的框架下,最
高人民法院在完善现行法律制度方面完全可以有所作为,大可不必背离和超越现行法律。
其一,根据《立法法》第12条第2款的规定,最高人民法院可以向全国人民代表大会提出法律案,由主席团决定列入会议议程。《立法法》
第43条又规定,最高人民法院可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。最高人民法院完全可以采用提出立法建议的方式,建议
全国人大及其常委会对《民事诉讼法》的相关条文作出修订,对部分涉外民商事案件实行集中管辖。
其二,即使全国人大及其常委会无法及时对《民事诉讼法》作出相应的修订,最高人民法院可以着手对已有的《关于适用〈中华人民共和
国民事诉讼法〉若干问题的意见》作相应的修改和补充。如对《民事诉讼法》第19条中提及的“重大涉外案件”作进一步的列举,扩大其内涵
与外延,这样做完全可以达到对部分涉外民商事案件实行集中管辖的目的。
其三,最高人民法院在这方面已经作出了有益的尝试。如《民事诉讼法》第177条第1款规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效
力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。”法律对于再审的期限、审理次数不作规定,留下了明显
的法律漏洞,在司法实践中有时出现对一个终审判决反复再审10次以上、久拖不决的奇特现象,严重损害了司法机关的形象。为此,最高人民
法院2002年4月15日通过了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》(法释[2002]24号),该司法解释第2条规定,对
同一案件进行再审的,只能再审一次。这一司法解释以现行法律为依据,在不违背和超越现行法律的前提下有效地弥补了法律的缺漏。
近年来,最高人民法院将规范司法解释作为司法改革工作的重要内容,在中国入世前后,对2600多件司法解释及司法解释性文件进行清理
,废止了177件并向社会公布,抓紧制定、修订了一批司法解释,为加入世贸组织后准确适用法律提供依据。最高人民法院的负责同志近年来提

出了“强化创新意识,深化司法改革”的工作目标,(注:肖扬同志在九届全国人大五次会议上所作的《最高人民法院工作报告》。)要求司
法机关应具有过多的能动性,进一步更新司法解释的理念,并提出能否“视司法解释为一种准立法行为”。(注:江必新,前引文。)笔者认
为,人民法院作为国家审判机关、执法机关,应该忠实地执行法律,维护宪法与法律的权威,必须准确处理好改革创新与依法改革、依法执法
的关系,准确地定位司法解释的性质、地位与目的,特别是担负在全国范围内统一法律见解重任的最高人民法院,更应注重依照宪法和法律稳
步、有序地推进司法改革,积极追求司法改革的主观愿望与社会效果统一的价值观念,以公正、高效、廉洁的审判工作保证我国社会主义现代
化事业快速、健康的发展。
来源: 赤峰市刑事律师  


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